［内容摘要］ 在英美法上，关于意见证据的理论和立法认为，普通证人的意见应当排除，但也存在若干的例外，专家证人的意见是具有可采性的，但在认定上也比较慎重。我国对意见证据的立法存在空白，理论上的探讨也缺乏深入，英美证据法上的这些问题对我国的证人意见规则和鉴定人制度是有启发意义的。

［关键词］ 意见证据 普通证人 专家证人 可采性

随着庭审改革的深入和证据制度的建构，法庭渐渐成为控辩双方展示证据的舞台，也成为法官审查证据、认定案件事实的主要场所。特别是在证人作证中，双方律师的交叉询问会把事实问题变得异常复杂，哪些证言不具有相关性，哪些证言不具有可采性，都需要将来制定的证据规则进行合理取舍。意见证据是其中不能回避的一个问题，这在英美国家已经形成了较为丰富的理论。他山之石，可以攻玉，希望笔者对英美证据法上意见证据及其相关原理的介评，能对我国建构证据规则有所裨益。

一、意见证据与意见证据规则

在英美国家，证人作证的一般原则是证人必须以口头方式出庭作证，而且必须陈述自己亲身经历的事实。普通证人如果不是就其所知道的事实提供证言，而是陈述意见、推论或者结论的话，就违反了意见证据规则(OpinionEvidenceRule)。何谓意见证据?麦克威(Mckelvey)的解释是：“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。”克劳斯(Cross)认为证据法上的意见是“从观察事实所得出的推论”。可见，意见证据与事实的区别，在于证人是否在事实的基础上运用了推论，是否表达了自己的主观意见。但是，不得不承认，事实和意见的区别往往不是泾渭分明的。正如塞耶所言：“从某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论”例如，证人作证说，他在辨认程序中指认出的那个人与他在犯罪现场看到的那个人是同一个人，这是一个事实陈述，但这个事实陈述是包含推论的，是证人考虑到两者身体特征的极其相似性，认为他们不可能是不同的两个人。因此，从概念上区分事实证据和意见证据并不是一件容易的事，同一个陈述，辩方律师认为是事实，而控方律师可能坚持是意见。事实上，对于任何证人陈述都苛刻地以意见证据规则加以限制的话，询问就会纠缠于无谓的争议之中，审判也不可能顺利进行。在实践中，法院总是采用常识判断的方法，排除那些明显是意见的证据，至于一般的与事实无异的意见，则并不严格排除。

关于排除意见证据可采性的理由，主要在于以下两个方面：第一，证人的意见证据不具有相关性。例如，在某珠宝店发生了一起抢劫案，附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音，稍后他还看到某人从珠宝店所在的街道跑到这条街上来，他背着一大包珠宝，手上正流着血。从这里我们显然可以推出这个人就是抢劫犯，通常证人也会说“我看到了那个抢劫犯”。但是，当证人这样说的时候，它并非在陈述自己所见的事实，因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是他自己的一个推论，其证言中具有相关性的部分只有他所看到和听到的那些情形。第二，如果采纳意见证据，将会侵犯陪审团的职能。在英美法系国家，陪审团审判具有悠久的历史，在法庭审理中，陪审团决定事实问题，法官决定法律问题。由于陪审团成员都是一些不具有法律知识的公民，为了防止他们被不当事实所混淆，在普通法上形成了一些证据规则。意见证据规则旨在排除证人的意见左右陪审团的裁判。证人只能陈述事实，而不能代陪审团作出结论。在上例中，证人不能说他看到了“抢劫犯”，因为得出这个推论是陪审团的事。再如，过失驾驶案件的目击证人可以陈述他所看到的情形，但不能就被告人是否过失驾驶得出结论。这条理由曾是确立意见证据规则的首要理由。但是时至今日，随着陪审制度的势微，许多案件都不再由陪审团审理，采纳意见与其说是侵犯了陪审团的职能，不如说侵占了事实裁判者(往往是法官)的职权。此外，还有学者提出了排除意见证据的两个次要理由(subsidiary reason)：仅仅陈述意见的证人不能被指控为犯有伪证罪，并且采纳这种证据可能存在间接规避其他排除规则的危险。前一条理由较为古老，现在的判例认为如果证人主观上是有意提供错误的证言，就可以被指控为伪证罪，所以该条理由已经不太充分；至于第二条理由，如果采纳意见证据，是否存在违背相关性等规则?由于证人证言必须在法庭上受到交叉询问，证人的意见如果不具有相关性，是很容易被排除在外的。

传闻证据规则与意见证据规则可谓出自同源——证人必须陈述亲身体验的事实，两者的区别在于前者排除的是庭外陈述，是排除证明手段，后者排除的是非事实陈述，是排除证据内容。但是，两者也不是截然可分的，有的时候甚至混合出现。例如，乙是丙和丁汽车相撞事件的目击者，证人甲在法庭上转述了乙所见的事实，并指出该事件是由于丁的驾驶过失造成的。甲的证言显然违背了传闻证据规则，因为目睹事实发生的乙没能出庭作证，它同时也违反了意见证据规则，因为甲对事实发表了推论性的意见。在英国，著名的莱特案(Wright v. Doe d. Tatham)即是这样的例子。在该案中，争议的问题是已故的立遗嘱人马斯登(Marsden)是否心智健全。那些主张他立遗嘱时心智健全的人提出了三封熟人写给他的信件(这些信的作者都已经死亡)为证据，并主张法庭应采纳这些文件，理由是：(1)因为写信的人关心商业事务，这可以表明写信者认为收信人是心智健全者；(2)因为在信中马斯登先生的行为表明他心智健全。但是这些证据被法院所不采，因为它不仅违背了传闻证据规则(写信者不能被交叉询问)，而且也有违意见证据规则(写信者也是根据以往的观察所得出的推论而已)。

需要说明的是，在英美证据法上，证人分为普通证人(lay witness)和专家证人(expert witness)。意见证据规则主要适用于普通证人，而专家证人则是意见证据规则的例外。在大陆法系，证人即指普通证人，专家证人被称为鉴定人，我国也是如此。但英美证据法上关于普通证人和专家证人意见证据的有关规定，对我们仍是有重大借鉴意义的。

二、普通证人的意见

一般来说，普通证人的意见是不可采的，但是在有些情形下，一律排除意见既不妥当，也不现实。所以英美法上，排除普通证人意见也是存在例外的。美国《联邦证据规则》第701条对一般证人的意见证词的规定是：“如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出证词仅限于以下情况：(a)合理建立在证人的感觉之上；和(b)对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。”对具体的例外情形，学者们的意见很不统一，各州的判例也不尽一致。根据台湾学者的归纳，主要有如下几项：(1)同时察觉的事实(Facts Simultaneously Perceived)；(2)接续察觉的事实(Facts Successively Perceived)；(3)总括式陈述(where the whole story can not be given without a summing up the witness)；(4)印象之陈述(Impression)；(5)视同专家的意见陈述(Lay as witness)；(6)品格的意见陈述(opinion as to character)。英国证据法学者理查德·梅(Richard May)则列举了以下几种可采的意见：印象和叙述的事实(Matters of impression and narrative)；证人自身的状况(Witness's own condition)；笔迹(Handwriting)；身份(Identity)。总的说来，普通证人可以陈述意见的条件为：第一，证人个人认知的事实不能用其他方式表达。第二，证人虽然不能详细叙述事实，但对这些事实已经形成了一个总体印象。第三，最重要的是，仅仅陈述事实细节尚不能准确地传达证人所具有的总体印象。下面，笔者仅对主要的例外情形概括地进行一些解释：

1、某人的感情和身体状况

普通证人可以就某人表现出来的感情状况进行作证(例如，某人显得愤怒或滑稽)，但是，动机、意图或信念不能成为意见证言的对象，因为这些涉及到他人的内心状况。根据判例，已故者曾经为了特定目的去某条街道的证言也不能被法院接受。也就是说，可以允许证人陈述某人表现在外的激动、不安和敌意，但不能揣测他的内心。同样，关于某人显示出的力量、精力、虚弱、疾病等身体状况，证人也是可以作证的。

2、辨认声音

如果证人先前曾与某人交谈，或在电话中听过此人说话，他就可以作证说他认得出此人的声音。在判例上，即使证人不熟悉甚至不认识说话者，也不妨碍他就曾经听到的声音和随后听到的声音进行对比、辨别。当然，笔迹的辨认也有类似的效果。

3、运动的机动车的速度

普通证人可以证明正在运行的机动车的速度，但他必须首先显示一些观察运动物体速度的经验或者给出其他合理的理由。例如，证人距离肇事汽车很近，对该车速度观察所得印象的意见陈述，就被法院认为是可采的。

4、证人自身的状况

证人可以就自己的身体或心理状况作证。例如证人可以说：“我喝了七杯啤酒，但我没有醉”或者“我一直都感觉很好，后来被告人给我吃了食物，我就病了”。证人可以就自己做某事的动机作证，也可以就自己的感觉作证。例如在一起抢劫案中，证人可能会说他把货物交给被告人是因为他害怕如果不交的话他会遭到伤害。

在哈代诉梅瑞尔案(Hardy v. Merrill)中，法院对普通证人意见的可采性如此表述：“非职业者的可采性意见包括基于日常生活中存在的大量的非科学问题……身份、笔迹、数量、价值、重量、长度、时间、距离、速度、大小、年龄、力量、热、冷、生病、健康等问题，以及人类各种身体和心理方面的问题，诸如倾向……兴奋、诚实，通常性格和特殊性格，心理和身体方面的其他状况……”。从这些内容可以看出，在日常生活的许多领域，非专家证人都可以发表结论。这种结论是普通人在平常生活中能够得出的，也是大多数人共同的经验。

三、专家证人的意见

专家意见可采乃是意见证据规则的主要例外。所谓专家，根据《布莱克法律大词典》的解释是指“经过该学科科学教育的男人(和女人)，或者掌握从实践中获得的特别或专有知识的人。”这种“专家”的含义比我们平常所指的要广，不仅包括特定专业的高级研究人员，而且还包括汽车修理工、砖瓦工、木工等技术人员，甚至有某方面特殊经验的人都可能成为“专家”。但是，专家证人必须要在特殊的工作、商业、艺术、科学或其他需要的基础上，具有足够的经验。专家证人的作用在于为法庭审理提供必要信息，以弥补法官和陪审团知识之不足。因此，如果没有专家证人的帮助陪审团也能作出推断，那么就不必要采用专家的意见。

专家证人在作证以前，由法院(或者律师)对其教育、训练或经验等作必要的询问，以确定他具有资格，这个程序叫“证人资格认定程序”(Qualifying the witness)。专家的资格可以源于对某学科的研究，也可以源于其实践经验。如果某证人是专家，但在争议问题方面并不专长，其意见也不具有可采性。例如，心理学方面的专家不能提供有关医学方面的证言。在专家作证之前，有必要提出如下问题：(1)他作证的内容是否超越了普通人的知识范围?(2)有资格提供意见的专家需要具备什么条件?(3)证人具备这些条件吗?(4)他的证言有助于陪审团查明真相吗?

在允许专家证人作证时，专家意见具有可采性。但是，专家意见具有可采性并不表明陪审团必须采信，也就是说它对事实认定没有约束力，只能是“参照”而已。在英美国家，对专家证人的交叉询问也是法庭审理的一个必要过程。专家证人可能已经达到了某种知识上的高度，但这不能排除他不犯错误或者说谎。因此，法律给予对方当事人质疑的机会，以对专家证人的学识水平和意见理由进行全面的检视。专家必须证明他的结论达到了合理的确定性，他必须确信其结论不是建立在纯粹的可能性之上。在交叉询问后，法庭可以接受也可以拒绝专家意见。美国学者曾经对以下专家可以发表意见的领域进行详细研究：汽车肇事、飞机相撞事故、弹道与指纹、血型检验、法庭科学、测谎仪、血、尿、呼吸、笔迹鉴定、测速雷达、车速记录器、声谱仪、打字比较、心理和身体状况、中子活动分析、DNA识别等等，笔者无法一一列举，只想对与我国当前讨论较为热烈的测谎问题进行一点解释。

在美国，在依赖机器和电脑绝对可靠性的现代趋势下，许多人相信对犯罪嫌疑人运用测谎仪的时代已经来临。他们认为测谎仪可以不犯错误地解决这个问题，因而不再需要法院、法官、律师、法庭职员以及陪审员了。但是，测谎专家也可能会犯错误，他们也可能成为测谎仪审判的对象；即使他们很称职，犯罪分子也可能出于某种目的指责他参与了某种罪恶的勾当。在早些时候，由于测谎仪并没有达到充分可靠性，仍然处于实验阶段，法院往往不采纳测谎的结论；在有的判例中，不论犯罪嫌疑人是自愿、出于法院指令还是被迫接受测谎，所得的结论都不具有可采性。测谎结论曾经在美国各州法院都不具有可采性。在英国，由于传闻证据规则和禁止先前一致陈述规则的限制，采纳测谎证据存在很大的障碍，而且，出于对检验结果准确性的怀疑，皇家刑事程序委员会认为测谎结论“从证据的角度来说缺少确定性”，反对在英国引进测谎。但是，现在英美国家对测谎结论的采用也开始放松限制，特别是在侦查阶段，测谎往往可以作为排除犯罪嫌疑的依据；而在法庭中也有越来越多的测谎结论被采纳为证据，但其程序依然比较慎重。在美国，尽管多数法官都不再反对把测谎结论用作证据，但往往要求被告人自愿接受测谎并必须有书面协议。法官在审查测谎人员资格的问题上一般持严格的态度，测谎人员应当以专家证人的身份出庭作证，对测谎的可靠性进行说明，接受相对方的质询。概言之，测谎结论并不具有当然的证明力，它与其他专家意见一样必须在法庭上接受检验。

四、结语：英美法上有关意见证据立法与理论的启示

在英美证据法上，意见证据规则是一条非常重要的排除性规则。原则上说，普通证人的意见不具有可采性，专家证人的意见则具有可采性。但是，如果对证人意见过于严格限制的话，证人可能根本无法陈述，所以英美法上的意见证据规则在适用上都不乏诸多例外。在大陆法系，许多国家都没有限制证人意见的规则，这大概与大陆法系法官自由裁量的原则有关。而日本刑事诉讼法则对意见证据的可采性问题进行了明确的规定。台湾较为特殊，法律上是一概排除意见证据的，没有考虑到意见证据规则的例外，因此招致了学者的批评。我国现行立法对证人的意见证据能否作为证言的问题并没有明确的规定，所以笔者在本文中只能就英美国家的立法与理论提出以下一些初步的看法：

第一，对于普通证人的意见，我国应当规定有限可采的原则。正如前述，要严格区分证人陈述的意见和事实是比较困难的，对事实的陈述往往包含意见的成分，所以完全限制证人意见并不现实。而且，就证人的感知活动而言，允许证人对某些感知现象进行综合描述不仅有助于证人作证，而且有助于事实审理者的理解。但是，不对意见证据进行一定程度的限制，也可能引起争议事实的混淆。所以，全然肯定意见证据和排斥意见证据都是不妥的。笔者认为，我们不妨采取美国或日本的立法样式，明确规定什么样的意见证据是可采的，并在程序上限制律师要求证人以意见方式作证。具体地说，证人如果是根据自己体验的事实提供意见，而该意见与体验的事实又难以区分，只有混合起来才能发现案件事实，那么应当承认该意见的可采性。其他的意见则一般不采。

第二，英美国家对于专家证人意见的规定对我国鉴定人问题也有一定的借鉴意义。我国的鉴定人是指具有某一领域的专门知识并接受委托对案件中所涉及的专门性问题进行鉴定的自然人。目前存在的主要问题是鉴定人资格、鉴定权启动和鉴定结论的证明力问题。针对目前鉴定混乱、互相扯皮的现象，笔者认为：首先，为了规范鉴定主体的专家资格，我国有必要建立全国统一的、公开的鉴定人资格认证制度；其次，为了保障控辩双方在诉讼手段上的平等性，应当破除控方垄断鉴定的做法，赋予被告人委托鉴定人的权利；再次，鉴定结论没有当然的证明力，它必须受到对方的质询，而最后是否采纳则由法官决定。

第三，从程序上说，无论是普通证人还是作为专家证人的鉴定人，都必须出庭作证，接受交叉询问。普通证人的陈述是以“事实”为主，但事实的感知不可避免会存在一定的偏差，而鉴定人的陈述则是以“意见”为其作证的主要方式，需要检验鉴定过程的客观性和推理的正确性。必须明确，具有可采性的证据不一定被采信。所以从证言的可靠性来说，两者都需要接受程序的检验，交叉询问正是提供了这样一种查明案件事实的机制，它可以最大限度地排除普通证人证言中的主观意见，减少鉴定结论的非理性因素，所以我们应当确定证人和鉴定人应当受到交叉询问特别是反询问，以利于更好地发现真相。